การประกอบธุรกิจเกี่ยวกับการรับจ้างทำงานโครงการใหญ่ๆ หรือรับงานที่ต้องมีการประกวดราคา (ประมูลงาน) ผู้ประกอบการบางรายอาจไม่สามารถรับงานได้โดยลำพัง เพราะเงินทุนไม่พอหรือขาดเทคโนโลยีที่ทันสมัยในการรับงานนั้นๆ ดังนั้น ผู้ประกอบการอาจมีความจำเป็นต้องร่วมกับผู้อื่นในการรับงาน เพื่อยกระดับความสามารถในการดำเนินงานและเสริมความแข็งแกร่งให้ธุรกิจ และที่สำคัญการรวมตัวกันจะทำให้เป็นองค์กรธุรกิจขนาดใหญ่ ที่มีประสิทธิภาพในการแข่งขันกับคู่แข่งได้
การร่วมกันทางธุรกิจมีหลายลักษณะซึ่งอาจมีการนำเงินและเทคโนโลยีมาร่วมกันลงทุน โดยการกำหนดสัดส่วนหุ้นและการจัดสรรผลประโยชน์ระหว่างกัน มีรูปแบบเหมือนการจัดตั้งบริษัทขึ้นใหม่ หรือบางลักษณะจะมีการร่วมกันรับงานเพียงอย่างเดียว โดยมีการแบ่งแยกสิทธิและหน้าที่รวมทั้งกำไรและขาดทุนอย่างชัดเจน การร่วมกันในทางการค้านั้นที่นิยมกันในปัจจุบันคือ กิจการร่วมค้า (Joint Venture) และกิจการค้าร่วม (Consortium)
1. กิจการร่วมค้า (Joint Venture) คือ การร่วมประกอบธุรกิจของบุคคลหรือกิจการตั้งแต่สองคนขึ้นไป โดยมีการร่วมลงทุนไม่ว่าจะเป็นเงินทุน ทรัพย์สิน แรงงาน เทคโนโลยี ที่ดิน บุคลากร หรืออื่นๆ ภายใต้ข้อตกลงหรือสัญญาร่วมค้าเพื่อประกอบกิจการร่วมกัน และจะมีการกำหนดวัตถุประสงค์รวมถึงเป้าหมายการดำเนินงานไว้อย่างชัดเจน ถ้าโครงการนั้นทำเสร็จสิ้นลงก็จะถือว่าการร่วมค้านั้น ยุติลงด้วย ในกรณีเกิดความเสียหายทางการค้าก็จะรับผิดชอบร่วมกันในนามกิจการร่วมค้า และเมื่อมีผลกำไรก็จะจัดสรรตามสัดส่วนของการลงทุน ทั้งนี้ในการร่วมกันจะต้องมีผู้ร่วมค้าฝ่ายหนึ่งเป็นนิติบุคคล เช่น บริษัทกับบริษัท หรือบริษัทกับกับบุคคลธรรมดา การร่วมกันดังกล่าวจะไม่เป็นนิติบุคคลตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ แต่จะมีเพียงสถานะเหมือนห้างหุ้นส่วนสามัญที่ไม่จดทะเบียนเท่านั้น อย่างไรก็ตาม ก็ต้องขอบัตรประจำตัวผู้เสียภาษีอากรในนามกิจการร่วมค้ากับสรรพากรพื้นที่ ในการขอบัตรประจำตัวผู้เสียภาษีอากรของกิจการร่วมค้า ทั้งสองฝ่ายจะต้องนำสัญญากิจการร่วมค้ามาเป็นหลักฐาน ถ้าฝ่ายใดเป็นบุคคลธรรมดาให้ใช้เพียงสำเนาบัตรประจำตัวประชาชน และสำเนาทะเบียนบ้าน ประโยชน์ของการร่วมกันทางการค้าในลักษณะกิจการร่วมค้า เพื่อจะช่วยคู่ค้าแต่ละฝ่ายลดและกระจายความเสี่ยงในการดำเนินธุรกิจ รวมทั้งยังช่วยประหยัดภาษีจากส่วนกำไรเพราะกฎหมายกำหนดว่าเมื่อได้รับส่วนแบ่งกำไร ไม่ต้องนำมารวมกับรายได้ของบริษัทเดิม
กิจการร่วมค้า (Joint Venture) กรมสรรพากรได้วางบรรทัดฐานเพิ่มเติมไว้สำหรับการพิจารณาว่า “กิจการร่วมค้า” จะต้องมีคุณสมบัติเข้าลักษณะใดลักษณะหนึ่ง ดังต่อไปนี้
(1) มีการร่วมทุนกัน ไม่ว่าจะเป็นเงิน ทรัพย์สิน แรงงาน หรือเทคโนโลยี หรือร่วมกันในผลกำไรหรือขาดทุนอันพึงจะได้ตามสัญญาที่ร่วมกันทำกับบุคคลภายนอก หรือ
(2) ได้ร่วมกันทำสัญญากับบุคคลภายนอก โดยระบุในสัญญาว่าเป็น “กิจการร่วมค้า” หรือ
(3) ได้ร่วมกันทำสัญญากับบุคคลภายนอกโดยสัญญานั้นกำหนดให้ต้องรับผิดชอบร่วมกันในงานที่ทำไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน และต้องรับค่าตอบแทนตามสัญญาร่วมกัน โดยสัญญานั้นไม่ได้แบ่งมอบงานและค่าตอบแทนระหว่างกันไว้อย่างชัดเจน
กิจการร่วมค้า (Joint Venture) ตามความหมายในมาตรา 39 แห่งประมวลรัษฎากร คือ
(1) กิจการที่ดำเนินการร่วมกันเป็นทางการค้าหรือหากำไร ระหว่างบริษัทกับบริษัท บริษัทกับห้างหุ้นส่วนนิติบุคคล ห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลกับห้างหุ้นส่วนนิติบุคคล ระหว่างบริษัทและ/หรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลกับบุคคลธรรมดา คณะบุคคลที่ไม่ใช่นิติบุคคล
ห้างหุ้นส่วนหรือนิติบุคคลอื่น
ห้างหุ้นส่วนหรือนิติบุคคลอื่น
(2) กิจการร่วมค้ามีหน้าที่ต้องจัดทำบัญชีและเสียภาษีเงินได้นิติบุคคล
(3) กิจการร่วมค้าที่ไม่ได้จดทะเบียนนิติบุคคลใหม่ ในความหมายตามประมวลรัษฎากร เปรียบเสมือนมีฐานะเป็น“นิติบุคคล”
(4) กิจการร่วมค้าที่ไม่ได้จดทะเบียนนิติบุคคลใหม่ ในความหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1012มีสถานะเปรียบเสมือน ห้างหุ้นส่วนสามัญไม่จดทะเบียน ไม่มีสถานะเป็นนิติบุคคล
2. กิจการค้าร่วม (Consortium) คือ การประกอบธุรกิจที่มีลักษณะของการร่วมกันขององค์กรธุรกิจตั้งแต่สององค์กรขึ้นไป เพื่อดำเนินกิจการหนึ่งด้วยวัตถุประสงค์ คือเป็นการเข้าร่วมกันเพื่อให้งานสำเร็จลุล่วงตามแผนธุรกิจ แต่ละฝ่ายจะใช้ความสามารถและความชำนาญในการทำงานในส่วนที่ตนรับผิดชอบให้สำเร็จตามโครงการ และมีการแบ่งแยกการทำงานไว้อย่างชัดเจน โดยต่างฝ่ายต่างออกใบแจ้งหนี้และใบเสร็จรับเงินเฉพาะของบริษัทตน
สัญญากิจการค้าร่วมเป็นเพียงการลงนามร่วมกันในการทำสัญญากับเจ้าของโครงการเท่านั้น เพราะแต่ละฝ่ายจะรับผิดชอบเฉพาะในส่วนของตนไม่มีการร่วมทุนหรือแบ่งปันผลกำไรหรือขาดทุนระหว่างกัน เมื่องานเสร็จสิ้นแล้ว ก็จะยุติลงเหมือนกับกิจการร่วมค้า
ประโยชน์ของกิจการค้าร่วม คือ ผู้ประกอบการจะสามารถคำนวณหรือประเมินความสามารถของตนในการรับงานในแต่ละส่วนได้ และจะรับผิดชอบเฉพาะส่วนงานของตนเองเท่านั้น ตัวอย่างของกิจการค้าร่วม เช่น บริษัท A และบริษัท B ร่วมกันทำสัญญากับหน่วยงานรัฐในการขายและพัฒนาระบบคอมพิวเตอร์โดยใช้ชื่อ “กิจการร่วมค้า AB” หรือ “คอนเซอร์เดียม AB” ซึ่งบริษัท A รับผิดชอบในการขายอุปกรณ์ ส่วนบริษัท B รับผิดชอบในการติดตั้งระบบ เมื่อปรากฏว่าเกิดความเสียหายจากการพัฒนาระบบจนไม่สามารถใช้งานได้อันมิใช่เกิดจากอุปกรณ์ ดังนั้นบริษัท B จึงต้องเป็นผู้รับผิดชอบแต่เพียงผู้เดียว
Consortium จะมีลักษณะแตกต่างจาก Joint Venture กล่าวคือ สมาชิกชอง Consortium นั้นจะมีการแบ่งแยกงานและเงินที่สมาชิกแต่ละคนจะได้รับจากเจ้าของโครงการ จะมีการร่วมกันก็เพียงแต่มาลงนามในสัญญาฉบับเดียวกันที่ทำกับเจ้าของโครงการเท่านั้นเอง โดย Consortium นั้น ไม่ได้เป็นหน่วยภาษีแยกต่างหากจากผู้เป็นสมาชิกของ Consortium
จึงกล่าวได้ว่า Consortium นั้น สมาชิกแต่ละคนจะได้รับเงินในส่วนของงานที่ตนทำ จะกำไรหรือขาดทุนก็เป็นเรื่องของตน ไม่มีการไปรวมกับกำไรหรือขาดทุนของสมาชิก Consortium รายอื่น และสมาชิก Consortium แต่ละรายก็จะเสียภาษีโดยยื่นแบบแสดงรายการชำระภาษีของตนแยกแต่ละรายได้
จากความแตกต่างของการร่วมกันในทางการค้าของทั้งสองลักษณะ หากผู้ประกอบการจำเป็นต้องร่วมการค้ากับผู้อื่น คงจะต้องดูศักยภาพ ความชำนาญและความสามารถของกิจการตนเองเป็นหลักแนวทางการปฏิบัติในการพิจารณาคุณสมบัติของผู้เสนอราคาที่เป็น “กิจการร่วมค้า” (JOINT VENTURE) ที่เข้าเสนอราคากับส่วนราชการตามหนังสือสำนักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี ที่ นร (กวพ) 1305/ว 2475 ลงวันที่ 16 มีนาคม 2543 ดังนี้
1. กรณีที่ “กิจการร่วมค้า” ได้จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลใหม่ โดยหลักการกิจการร่วมค้าที่จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลใหม่ จะต้องมีคุณสมบัติครบถ้วนตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในเอกสารประกวดราคา ส่วนคุณสมบัติด้านผลงานก่อสร้างกิจการร่วมค้าดังกล่าว สามารถนาผลงานก่อสร้างของผู้ที่เข้าร่วมค้ามาใช้แสดงเป็นผลงานก่อสร้างของกิจการร่วมค้าที่เข้าประกวดราคาได้
2. กรณีที่ “กิจการร่วมค้า” ไม่ได้จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลใหม่ โดยหลักการนิติบุคคลแต่ละนิติบุคคลที่เข้าร่วมค้าทุกราย จะต้องมีคุณสมบัติครบถ้วนตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในเอกสารประกวดราคา เว้นแต่ในกรณีที่กิจการร่วมค้าได้มีข้อตกลงระหว่างผู้เข้าร่วมค้าเป็นลายลักษณ์อักษรกำหนดให้ผู้ร่วมค้า รายใดรายหนึ่งเป็น “ผู้รับผิดชอบหลัก” ในการเข้าเสนอราคากับทางราชการ และแสดงหลักฐานดังกล่าวมาพร้อมซองประกวดราคา กิจการร่วมค้านั้น สามารถใช้ผลงานก่อสร้างของผู้ร่วมค้าหลักรายเดียวเป็นผลงานก่อสร้างของกิจการร่วมค้าที่ยื่นเสนอราคาได้
ซึ่งปัจจุบันยังพบว่า มีหลายส่วนราชการยังเข้าใจคลาดเคลื่อนในการพิจารณาคุณสมบัติของผู้เสนอราคาที่เป็นกิจการร่วมค้า จึงขอนำเสนอแนวคำวินิจฉัยของคณะกรรมการว่าด้วยการพัสดุ (กวพ.) ตามหนังสือเวียน และหนังสือตอบข้อหารือ ดังต่อไปนี้
ก. หนังสือกรมบัญชีกลาง ที่ กค (กวพ) 0408.4/25167 ลงวันที่ 9 กันยายน 2548
1. ข้อเท็จจริง
1) มหาวิทยาลัยเกษตรศาสตร์ได้ดำเนินการประกวดราคาจ้างเหมาก่อสร้างอาคารวิจัยและพัฒนาวิทยาศาสตร์ 50 ปี
2) ในประกาศกำหนดให้มีการขายเอกสารประกวดราคาระหว่างวันที่ 25 กุมภาพันธ์ 2548 – 8 มีนาคม 2548 และกำหนดให้ยื่นซองเสนอราคาในวันที่ 21 มีนาคม 2548
3) กิจการร่วมค้าเพาเวอร์-นพวงศ์ ได้ซื้อเอกสารประกวดราคาเมื่อวันที่ 2 มีนาคม 2548 แต่กิจการร่วมค้าดังกล่าวได้ทำสัญญาร่วมค้าขึ้นในวันที่ 10 มีนาคม 2548 ซึ่งเป็นการกระทำขึ้นหลังจากวันที่ซื้อเอกสารประกวดราคา
4) คณะกรรมการพิจารณาผลการประกวดราคา ได้พิจารณาให้กิจการร่วมค้าเพาเวอร์-นพวงศ์ เป็นผู้ชนะการประกวดราคา
2. ข้อหารือ
การที่กิจการร่วมค้าเพาเวอร์-นพวงศ์ ได้ซื้อเอกสารประกวดราคาก่อนที่จะมีการทำสัญญากิจการร่วมค้านั้น จะมีผลทำให้ขาดคุณสมบัติในการเข้าเสนอราคาตามเอกสารประกวดราคาดังกล่าวหรือไม่ อย่างไร
3. ความเห็นของ อกพ.
การที่มหาวิทยาลัยเกษตรศาสตร์กำหนดเงื่อนไขการประกวดราคาในข้อ 6.3 (1) ซึ่งเป็นเงื่อนไขตามตัวอย่างเอกสารประกวดราคาที่ กวพ.กำหนด ซึ่งหมายความว่ามหาวิทยาลัยฯ สงวนสิทธิ์ที่จะไม่พิจารณาราคาของผู้ยื่นเสนอราคาโดยไม่มีข้อผ่อนผันถ้าผู้เสนอราคาไม่เป็นผู้มีรายชื่อปรากฎในบัญชีผู้รับเอกสาร (ซื้อเอกสาร) หรือในหลักฐานการรับเอกสารประกวดราคาของมหาวิทยาลัยฯ ซึ่งมีเจตนารมณ์ให้ผู้รับเอกสารกับผู้ยื่นเสนอเอกสารเป็นบุคคลเดียวกัน ทั้งนี้ เพื่อการตรวจสอบและควบคุมจำนวนผู้รับเอกสารรวมถึงเพื่อประโยชน์ในการขายหรือจำหน่ายเอกสารดังกล่าวด้วย ดังนั้นหากซื้อเอกสารหรือรับเอกสารหลายรายมีความประสงค์จะร่วมค้ากันโดยรวมกลุ่มทำสัญญาร่วมค้ากัน และมายื่นเสนอราคาในนามของกิจการร่วมค้าตามสัญญาร่วมค้า ย่อมถือว่ากิจการร่วมค้านั้นมีผู้ร่วมค้าที่มีรายชื่อเป็นผู้รับเอกสารทุกรายซึ่งถูกต้องตรงตามเงื่อนไขของทางราชการแล้ว โดยไม่ต้องคำนึงว่าการร่วมค้าดังกล่าวจะเป็นการร่วมค้ากันก่อนหรือหลังการซื้อหรือรับเอกสารจากส่วนราชการ กรณีตามข้อหารือ เมื่อปรากฏว่ากิจการร่วมค้า เพาเวอร์-นพวงศ์ มีรายชื่อในบัญชีรายชื่อผู้ซื้อเอกสารหรือรับเอกสารกับทางมหาวิทยาลัยฯ จึงถือว่ากิจการร่วมค้าเพาเวอร์-นพวงศ์ ปฏิบัติถูกต้องตามเอกสารประกวดราคา ข้อ 6.3ตามหลักเกณฑ์และสิทธิในการพิจารณาราคาที่มหาวิทยาลัยฯ กำหนดแล้ว
ก. หนังสือกรมบัญชีกลาง ที่ กค (กวพ) 0408.4/14444 ลงวันที่ 17 พฤษภาคม 2548)
1. ข้อเท็จจริง
กรมศิลปากรได้ประกาศประกวดราคาจ้างปรับปรุงอาคารหอเฉลิมพระเกียรติพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว รัชกาลที่ 5 (ตึกถาวรวัตถุ) โดยกำหนดยื่นซองประกวดราคาในวันที่ 2 พฤษภาคม 2546 และพิจารณาผลการประกวดราคาในวันที่ 7 พฤษภาคม 2546 คณะกรรมการพิจารณาผลการประกวดราคา ได้ตรวจสอบเอกสารส่วนที่ 1 และส่วนที่ 2 ของผู้ยื่นซองประกวดราคาทั้งหมดแล้ว
บริษัท ไร้ท์แมน จำกัด ได้ยื่นเสนอราคา โดยใช้ผลงานในนามกิจการร่วมค้าเซ็กโก้-ไร้ท์แมน ซึ่งทางสำนักงานปลัดกระทรวงเกษตรและสหกรณ์เป็นผู้ออกหนังสือรับรองให้ตามหนังสือ ที่ กษ 0201.7/189 ลงวันที่ 28 ตุลาคม 2545 โดยแยกรายละเอียดในหนังสือรับรองผลงานเป็น บริษัท เซ็กโก้ จำกัด เป็นรับจ้างเหมางานระบบไฟฟ้า ระบบปรับอากาศ เป็นเงินจำนวน 13,129.900 บาท และบริษัท ไรท์แมน จำกัด เป็นผู้รับจ้างเหมาก่อสร้างตกแต่งภายในระบบเสียงและภาพ จัดทำและออกแบบนิทรรศการเป็นเงินจำนวน 118,169,100 บาท
2. ข้อหารือ
กรณีที่ บริษัท ไร้ท์แมน จำกัด ซื้อรูปแบบรายการและยื่นซองประกวดราคาในนามบริษัท ไร้ท์แมน จำกัด แต่เอกสารประกอบในการยื่นซองในส่วนของหนังสือรับรองผลงานได้เสนอในนามกิจการร่วมค้าเซ็กโก้-ไร้ท์แมน นั้น ถูกต้องหรือไม่
กรณีบริษัท ไร้ท์แมน จำกัด ได้เป็นคู่สัญญากับกรมศิลปากรในนามกิจการร่วมค้าเพ็ญคอน-ไร้ท์แมน เพื่อดำเนินการก่อสร้างอาคารศูนย์ศึกษาศึกษาวิจัยศิลปกรรม วัฒนธรรม และประเพณีแห่งอันดามัน จังหวัดพังงา และไม่ดำเนินการให้เป็นไปตามเงื่อนไขของสัญญาจนเป็นเหตุให้มีการบอกเลิกสัญญา และพิจารณาให้เป็นผู้ทิ้งงาน นั้น หากกรมศิลปกรจะนำสาเหตุดังกล่าวมาพิจารณาตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ.2535 และฉบับที่แก้ไขเพิ่มเติม ข้อ 50 (2) ได้หรือไม่
3. ความเห็นของ อกพ.
อกพ. พิจารณาแล้วเห็นว่า เมื่อกรณีนี้ปรากฏข้อเท็จจริงว่า สำนักงานปลัดกระทรวงเกษตรและสหกรณ์ ได้ออกหนังสือรับรองผลงานชัดเจนว่าบริษัท ไร้ท์แมน จำกัด มีผลงานตกแต่งภายในในวงเงิน 118,169,100 บาท ซึ่งเป็นไปตามเงื่อนไขการประกวดราคาแล้ว ดังนั้น ผลงานของบริษัทฯ ซึ่งเป็นในนามของกิจการร่วมค้า จึงย่อมใช้เป็นผลงานตามเงื่อนไขของเอกสารประกวดราคาตามที่กรมฯ กำหนดได้
สำหรับในการพิจารณารับราคาของบริษัท ไร้ท์แมน จำกัด นั้น โดยระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ.2535 และที่แก้ไขเพิ่มเติม ข้อ 50 (2) ได้กำหนดหลักเกณฑ์ให้ส่วนราชการพิจารณาคัดเลือกคุณภาพคุณสมบัติที่เป็นประโยชน์กับทางราชการได้ เมื่อปรากฎข้อเท็จจริงตามที่กรมศิลปากรแจ้งให้ทราบว่า บริษัท ไร้ท์แมน จำกัด ได้เป็นคู่สัญญากับกรมฯ ในนามของกิจการร่วมค้าเพ็ญคอน-ไร้ท์แมน แต่ไม่สามารถดำเนินการให้แล้วเสร็จจนกรมฯ ได้บอกเลิกสัญญาไป กรณีจึงเป็นดุลพินิจของกรมฯ ที่จะพิจารณาตัดสิทธิบริษัทฯ ตามนัยระเบียบฯ ข้อ 50 (2) ได้ ทั้งนี้ ในการพิจารณากรมฯ สมควรที่จะได้นำพฤติการณ์ของบริษัทฯ ที่เคยเป็นคู่สัญญากับกรมฯ ในนามของกิจการร่วมค้าเพ็ญคอน-ไร้ท์แมน ตลอดจนข้อเท็จจริงต่างๆ ภายหลังการบอกเลิกสัญญามาประกอบการพิจารณา
ข. หนังสือกรมบัญชีกลาง ที่ กค0408.4/28976 ลงวันที่ 17 ตุลาคม 2548
1. ข้อเท็จจริง
กรมการขนส่งทางน้ำและพาณิชยนาวี ประกาศประกวดราคาจ้างเหมาขุดลอกบำรุงรักษาร่องน้ำกันตัง จังหวัดตรัง เมื่อวันที่ 23 ธันวาคม 2547 กิจการร่วมค้า เอ.วี.ซี. เป็นผู้เสนอราคาต่ำสุด โดยแนบผลงานการขุดลอกร่องน้ำของบริษัท อาภาภัทร ไพโอเนียร์ จำกัด ผู้ร่วมค้าเพียงรายเดียวมาเสนอ
กิจการร่วมค้า เอ.วี.ซี. ไม่ได้จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลใหม่ แต่ยื่นคำขอจดทะเบียนภาษีมูลค่าเพิ่ม ตามประมวลรัษฎากร ภพ. 10 และไม่มีข้อตกลงระหว่างผู้ร่วมค้าด้วยกันเป็นลายลักษณ์อักษร ที่จะกำหนดให้ผู้ร่วมค้ารายใดรายหนึ่งเป็นผู้รับผิดชอบหลักในการเข้าเสนอราคากับทางราชการ และแสดงหลักฐานดังกล่าวมาพร้อมซองประกวดราคาเอกสารที่กิจการร่วมค้า เอ.วี.ซี. ยื่นมามีหนังสือที่คู่สัญญาตกลงกันทำสัญญาเข้าร่วมลงทุน 3 บริษัท ได้แก่ บริษัท อาภาภัทร ไพโอเนียร์ จำกัด ลงทุน 33.3% มีข้อตกลงให้บริษัทฯ มีหน้าที่บริหารโครงการร่วมกับคู่สัญญาและอนุญาตให้นำอุปกรณ์ของบริษัทฯ ไปทำงานได้ตามความเหมาะสม บริษัท เวียเทคไทย เอ็นจิเนียริ่ง จำกัด ลงทุน 33% มีหน้าที่ให้คำปรึกษาด้านเทคนิค และจัดหาอุปกรณ์ทั้งในและต่างประเทศเข้ามาสนับสนุนดำเนินงาน และบริษัท ซี เอ็ม พี เซ็นเตอร์ ดีเวลล๊อปเม้นท์ จำกัด ลงทุน 33.4%มีหน้าที่บริหารโครงการร่วมกับคู่สัญญาและอนุญาตให้ใช้อุปกรณ์ในงานที่ประมูลได้เท่านั้น
คณะกรรมการฯ จึงมีความเห็นว่า กิจการร่วมค้า เอ.วี.ซี. ขาดคุณสมบัติของผู้เสนอราคาตามประกาศประกวดราคาข้อ (2) ซึ่งกำหนดว่า ผู้มีสิทธิเสนอราคาจะต้องมีผลงานขุดลอกร่องน้ำทางเรือเดินในทะเลที่มีวัตถุประสงค์เพื่อการเดินเรือ โดยมีผลงานมีมูลค่าต่อชิ้นงาน สัญญาละไม่น้อยกว่าสิบห้าล้านบาท และเป็นผลงานที่เป็นคู่สัญญาโดยตรงกับส่วนราชการหรือเอกชนที่กรมเชื่อถือ โดยแนบสำเนาหนังสือรับรองผลงานและสำเนาหนังสือสัญญาว่าจ้างมาด้วย
2. ข้อหารือ
กรมการขนส่งทางน้ำและพาณิชยนาวีจึงขอหารือ เอกสารหลักฐานที่กิจการร่วมค้า เอ.วี.ซี. เสนอมามีคุณสมบัติถูกต้องตามแนวทางปฏิบัติของ กวพ. ตามหนังสือสำนักนายกรัฐมนตรี ที่ นร (กวพ)1305/ว 2475 ลงวันที่ 16 มีนาคม 2543 ข้อ 2 หรือไม่ และการพิจารณาของคณะกรรมการพิจารณาผลฯ ถูกต้องหรือไม่
3. ความเห็นของ อกพ.
กิจการร่วมค้า เอ.วี.ซี. ซึ่งเป็นผู้เสนอราคารายนี้ได้แนบหนังสือสัญญากิจการร่วมค้าที่คู่สัญญา คือบริษัท อาภาภัทร ไฟโอเนียร์ จำกัด บริษัท เวียเทคไทย เอ็นจิเนียริ่ง จำกัด และ บริษัท ซี เอ็ม พี เซ็นเตอร์ ดีเวลล๊อปเม้นท์ จำกัด ตกลงเข้าหุ้นทำธุรกิจร่วมกันในลักษณะกิจการร่วมค้ามาแสดง โดยในสัญญาดังกล่าว ข้อ 1 มีเนื้อหาระบุถึงวัตถุประสงค์หน้าที่ และความรับผิดชอบของกิจการร่วมค้า แต่มิได้มีข้อตกลงให้ บริษัท อาภาภัทร ไพโอเนียร์ จำกัด เป็นผู้รับผิดชอบหลักในการเข้าเสนอราคา ดังนั้น จึงไม่อาจใช้ผลงานของบริษัท อาภาภัทร ไพโอเนียร์ จำกัด แต่เพียงรายเดียวมาเป็นผลงานของกิจการร่วมค้าที่ยื่นเสนอราคาได้ เนื่องจากมิใช่ผู้ร่วมค้าหลัก และเนื่องจากตามนัยหนังสือสำนักนายกรัฐมนตรี ที่ นร(กวพ) 1305/ว 2457 ลงวันที่ 16 มีนาคม 2543 กำหนดให้ ผู้เข้าร่วมค้าในกิจการร่วมค้าทุกราย จะต้องมีคุณสมบัติถูกต้องครบถ้วนตามเงื่อนไขในประกาศประกวดราคาด้วย ดังนั้น เมื่อผู้ร่วมค้าอีก 2 ราย คือ บริษัท เวียเทคไทย เอ็นจินเนียริ่ง จำกัด และบริษัท ซี เอ็ม พี เซ็นเตอร์ ดีเวลล๊อปเม้นท์ จำกัด ไม่มีผลงานมาแสดง จึงต้องถือว่า กิจการร่วมค้า เอ.วี.ซี. มีผลงานไม่ถูกต้องครบถ้วน และผิดเงื่อนไขประกาศประกวดราคาข้อ (2) ดังนั้น การพิจารณาของคณะกรรมการพิจารณาผลการประกวดราคาจึงชอบแล้ว
ค. หนังสือกรมบัญชีกลาง ด่วนที่สุด ที่ กค (กวพ) 0408.4/33895 ลงวันที่ 28 ธันวาคม 2550
1. ข้อเท็จจริง
1) สำนักงานคณะกรรมการอาชีวศึกษา (สอศ.) แจ้งว่า สอศ.ได้รับงบประมาณ ประจำปีงบประมาณ พ.ศ.2548 เป็นค่าครุภัณฑ์คอมพิวเตอร์ จำนวน 2,733 เครื่อง เป็นเงิน 58,721,000 บาท และครุภัณฑ์เครื่องปรับอากาศ จำนวน 435 เครื่อง เป็นเงิน 17,739,700 บาท
2) ในการประกวดราคาได้มีผู้เสนอราคาในนามของกิจการร่วมค้า และมีกรณีที่ผู้ชนะการประกวดราคาได้ยื่นเสนอราคาในฐานะเป็นกิจการร่วมค้า โดยแสดงหลักฐานสัญญาร่วมค้า ซึ่งระบุข้อตกลงยินยอมให้ใช้เอกสารและคุณสมบัติของอีกฝ่ายหนึ่งได้โดยตกลงยินยอมให้นิติบุคคลหนึ่งเป็นผู้เสนอราคาหลัก ซึ่งสถานศึกษาได้พิจารณาว่าเป็นการเสนอราคาในฐานะกิจการร่วมค้าที่ถูกต้อง
2. ข้อหารือ
สอศ. จึงขอหารือว่าการพิจารณาดังกล่าวเป็นการปฏิบัติที่ถูกต้องตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการพัสดุ พ.ศ.2535และที่แก้ไขเพิ่มเติมหรือไม่
3. ความเห็นของ อกพ.
การพิจารณาคุณสมบัติของผู้เสนอราคาที่เป็นกิจการร่วมค้า ส่วนราชการจะต้องถือปฏิบัติตามหนังสือสำนักนายกรัฐมนตรี ที่ นร (กวพ) 1305/ ว 2457 ลงวันที่ 16 มีนาคม 2543 ซึ่งกำหนดให้ในกรณีที่กิจการร่วมค้าที่เข้าเสนอราคาไม่ได้จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลใหม่ นิติบุคคลแต่ละรายที่ร่วมค้า จะต้องมีคุณสมบัติครบถ้วนตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในเอกสารประกวดราคา เว้นแต่ในกรณีที่จะกิจการร่วมค้าได้มีข้อตกลงระหว่างผู้เข้าร่วมค้าเป็นลายลักษณ์อักษร กำหนดให้ผู้เข้าร่วมค้ารายใดรายหนึ่งเป็นผู้รับผิดชอบหลักในการเข้าเสนอราคา และได้แสดงหลักฐานมาพร้อมซองประกวดราคา กิจการร่วมค้านั้น จึงจะสามารถใช้ผลงานของผู้ร่วมค้าหลักรายเดียว เป็นผลงานของกิจการร่วมค้านั้นได้
กรณีตามข้อหารือ เมื่อผู้เสนอราคาได้ยื่นเสนอราคาในนามของกิจการร่วมค้า โดยมิได้จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลขึ้นใหม่ และได้ทำสัญญาร่วมค้าไว้ระหว่างกัน โดยปรากฏตามเอกสารสัญญาร่วมค้าที่ สอศ.ส่งมาประกอบการพิจารณาว่า ในสัญญาร่วมค้าดังกล่าวได้ระบุให้บริษัท เวลบิลท์ จำกัด เป็นผู้ค้าหลัก และบริษัท เบลต้า คอมพิวเตอร์ จำกัด เป็นผู้ค้าร่วม ดังนั้น ในการเข้าเสนอราคาทั้งบริษัท เวลบิลท์ฯ และบริษัท เบลต้า คอมพิวเตอร์ จำกัด เป็นผู้ค้าร่วม ดังนั้น ในการเข้าเสนอราคาทั้งบริษัทเวลบิลท์ฯ และบริษัทเบลต้าฯ จะต้องมีคุณสมบัติทั่วไปครบถ้วน ตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในเอกสารประกวดราคา และเฉพาะแต่ในส่วนผลงานของผู้เสนอราคาเท่านั้น ที่กิจการร่วมค้าจะสามารถอ้างอิงนำผลงานของ บริษัท เวลบิลท์ ผู้ค้าหลัก แต่เพียงฝ่ายเดียวมาใช้เป็นผลงานของกิจการร่วมค้าได้ และการที่คู่สัญญาร่วมค้าได้ตกลงร่วมกันในวัตถุประสงค์ข้อ 3) ตามสัญญาร่วมค้าว่า “คุณสมบัติและเอกสารประกอบในการยื่นซองประมูลซื้อด้วยระบบอิเล็กทรอนิกส์ครั้งนี้ให้ใช้ของ “BELTA” ได้ในกรณีที่ “เวลบิลท์” ไม่มีนั้น ข้อตกลงระหว่างผู้ค้าร่วมดังกล่าว ย่อมไม่สามารถนำมาอ้างอิงต่อทางราชการได้ และการพิจารณาคุณสมบัติของผู้เสนอราคาที่เป็นกิจการร่วมค้า ยังคงต้องเป็นไป ตามนัยหนังสือสำนักนายกรัฐมนตรี ที่ นร (กวพ) 1305/ว 2457 ลงวันที่ 16 มีนาคม 2543 ดังกล่าว
ง. หนังสือกรมบัญชีกลาง ด่วนที่สุด ที่ กค (กวพ) 0408.4/31895 ลงวันที่ 28 ธันวาคม 2550
1. ข้อเท็จจริง
กรมการขนส่งทางอากาศแจ้งว่า กรมฯ ได้ประกาศประกวดราคาจ้างเหมาก่อสร้างต่อเติมความยาวทางวิ่ง ลานกลับลำ ลานจอดเครื่องบิน และระบบไฟฟ้า สนามบิน ที่ท่าอากาศยานนราธิวาส ด้วยวิธีการทางอิเล็กทรอนิกส์
2. ข้อหารือ
การพิจารณากรณีกิจการร่วมค้านั้น ความหมายของคำว่า “นิติบุคคลใหม่” หมายถึงต้องทำการจดทะเบียนต่อกระทรวงพาณิชย์อย่างถูกต้องแล้วใช่หรือไม่ และกิจการร่วมค้าที่ทำการจดทะเบียนเป็นนิติบุคคลใหม่นั้น สามารถนำผลงานของผู้เข้าร่วมค้าแต่ละรายมารวมกันเสนอราคาได้หรือไม่อย่างไร
3. ความเห็นของ อกพ.
คำว่า กิจการร่วมค้าที่จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลใหม่ ตามหนังสือแจ้งเวียนของ กวพ. แจ้งตามหนังสือสำนักนายกรัฐมนตรี ที่ นร (กวพ) 1305/ว 2457 ลงวันที่ 16 มีนาคม 2543 นั้น หมายความว่า กิจการร่วมค้าซึ่งประสงค์จะจดทะเบียนเป็นนิติบุคคลต่อกระทรวงพาณิชย์หรือต่อหน่วยงานของรัฐซึ่งมีหน้าที่รับจดทะเบียน ส่วนกรณีผลงานก่อสร้างนั้น กิจการร่วมค้าที่ได้จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลใหม่สามารถนำผลงานก่อสร้างของผู้ที่เข้าร่วมค้ารายใดรายหนึ่งหรือหลายรายมาใช้แสดงเป็นผลงานก่อสร้างของกิจการร่วมค้าที่เข้าประกวดราคาได้
(อาจตัดข้อความนี้ออก)
ซึ่งกรณีนี้ ผู้เขียนขออธิบายเพิ่มเติมว่า กรณีกิจการร่วมค้าที่จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลใหม่นั้น สามารถใช้ผลงานของผู้ค้ารายใดรายหนึ่งหรือหลายรายนั้น เช่น บริษัท A และบริษัท B ได้เข้าร่วมค้ากันและได้จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลใหม่ หากในการประกวดราคาส่วนราชการกำหนดผลงาน 100 ล้านบาท หากบริษัท A หรือ บริษัท B บริษัทใดบริษัทหนึ่งมีผลงานครบถ้วน 100 ล้านบาทตามประกาศ ก็สามารถเข้าเสนอราคาโดยยื่นผลงานของบริษัท A หรือบริษัท B ซึ่งมีผลงานครบถ้วน หรือจะยื่นผลงานของทั้ง 2 บริษัทก็ได้ แต่ทั้งนี้ หากบริษัท A มีผลงาน 50 ล้านบาท และบริษัท B มีผลงาน 50 ล้านบาท จะนำผลงานของทั้งสองบริษัทฯ มารวมกันเพื่อให้ครบ 100 ล้านบาท ตามประกาศประกวดราคา กรณีนี้ถือว่า กิจการร่วมค้าดังกล่าวมีผลงานไม่ครบถ้วนตามประกาศประกวดราคา เพราะไม่สามารถนำผลงานมารวมกันได้ เนื่องจากการที่จะทราบว่าผู้เสนอราคามีผลงานถึงขีดความสามารถได้ ก็ย่อมจะต้องเป็นการบริหารงานภายใต้การจ้างครั้งเดียว มิใช่การจ้างหลายๆ ครั้งมารวมกัน ดังนั้น การยื่นผลงานของผู้รับจ้าง ตามเงื่อนไขประกวดราคาจ้างจึงต้องเป็นผลงานของผู้รับจ้างในสัญญาเดียวเท่านั้น (ตามหนังสือสำนักนายรัฐมนตรี ที่ นร (กวพ) 1204/ว 11441 ลงวันที่ 28 พฤศจิกายน 2539)
